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Características del órgano responsable del cumplimiento normativo penal (Compliance Officer)

ÓRGANO COLEGIADO O UNIPERSONAL Ni el actual art. 31 bis CP, ni la redacción que entrará en vigor el próximo día 1 de julio de 2015, introducida por la L.O. 1/2015, aclaran si el órgano…

ÓRGANO COLEGIADO O UNIPERSONAL

Ni el actual art. 31 bis CP, ni la redacción que entrará en vigor el próximo día 1 de julio de 2015, introducida por la L.O. 1/2015, aclaran si el órgano al que debe encomendarse la gestión del modelo de prevención, debe ser colegiado o unipersonal. En principio cada compañía podrá acoger la solución que mejor se adapte a sus necesidades, teniendo en cuenta su tamaño, actividad, número de sucursales en España y en el extranjero, número de empleados, etc.

El órgano unipersonal tiene indiscutibles ventajas funcionales porque hace más sencilla y ágil la toma de decisiones y personaliza mejor, en una determinada figura, la autoridad de la función. El órgano colegiado también tiene las suyas, ya que puede integrarse por especialistas de distintos campos de la gestión (jurídica, auditoría, financiera, recursos humanos, etc…) abarcando un mejor conocimiento de todas las áreas de negocio de la empresa, posibilitando que se dé cabida en él a personas independientes. Sería un experto jurista en cumplimiento normativo penal, lo que, sin ninguna duda, garantizaría la independencia e imparcialidad del órgano.

En este acompliance officerspecto, tampoco el derecho comparado nos aclara sobre el carácter colegiado o unipersonal del órgano. Así las Organizational Guidelines de 1991 de Estados Unidos, fijaban los mínimos elementos con que debe contar un programa de prevención. La supervisión del mismo y la responsabilidad total para supervisar el cumplimiento de los procedimientos, se debe de haber encargado a un individuo o individuos específicos dentro del personal de alta dirección, indefinición que se mantiene en la reforma del año 2004.

Por lo que respecta al Reino Unido, la Bribery Act aprobada en el año 2010, que entró en vigor en el mes de abril del año siguiente y las directrices aprobadas por el Ministerio de Justicia en el mes de marzo de 2011, parece que tampoco aclaran este extremo.

Y por lo que respecta a Italia, el Decreto Legislativo Italiano núm. 231 de 8 de junio de 2011, dice en su artículo 6, núm. 1, apto. b), que estas funciones deben encomendarse a un organismo de la empresa. Lo que pudiera dar a entender que el legislador está pensando en un órgano colegiado, que es la opción más seguida por las grandes empresas aunque la jurisprudencia italiana haya admitido que pueda ser un órgano unipersonal.

Dicho esto, entre los factores que aconsejan una apuesta clara por un órgano colegiado, destacaríamos las siguientes:

  • La gran carga de trabajo a realizar
  • El enfoque multidisciplinar
  • La gran variedad de conocimientos exigidos
  • La capacidad para actuar, contar con aliados y conseguir la ejecución de las decisiones y las medidas adoptadas en los departamentos afectados.

No obstante al final se trata que la compañía se tome con la suficiente seriedad todo lo relativo al cumplimiento normativo y en este caso, la designación de la persona o personas a las que va a encomendar estas tareas, buscando en todo caso un perfil alto porque de ello dependerá la credibilidad que se transmitirá al juez instructor a la hora de aplicar la correspondiente eximente que permita evitar la imputación de la empresa.

Al hilo de esto, cabe incluso adoptar un sistema mixto y con diversas variantes:

Dependiendo del tamaño de la empresa es posible crear una dirección general específica de cumplimiento normativo, completa y absolutamente independiente de cualquier otro departamento, nombrando un director general, que reportará directamente al consejo de administración y al que se le dotará con medios suficientes tanto materiales como de personal (de todos los ámbitos de la empresa, área de negocio, recursos humanos, auditoría, etc…).

También es posible la creación de un Comité de Cumplimiento en el cual se puedan tratar ampliamente los aspectos relativos al programa de Cumplimiento Normativo y sirva a su vez de cauce efectivo de información y seguimiento del órgano de administración.

Este Comité de Cumplimiento estaría compuesto por los siguientes miembros: (i) un miembro delegado del Consejo de Administración de la Compañía (ii) el Director del Departamento de Cumplimiento Normativo (iii) un representante de alto rango por cada área de actividad de la sociedad quepudiera implicar riesgo de responsabilidad penal de la persona jurídica: área financiera, compras y ventas, medio ambiente, legal/fiscal, desarrollo de negocio e I+D, recursos humanos, etc…

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ÓRGANO CON FUNCIONES EXCLUSIVAS O COMPARTIDAS

No me cabe la menor duda de que un órgano nombrado ad hoc y dedicado en exclusiva a la gestión del programa de cumplimiento normativo penal y dotado de una partida presupuestaria independiente, es el mejor arma para convencer al posible juez de instrucción de la bondad del programa de prevención y de la seriedad con la que el órgano de administración de la empresa se toma estos compromisos a favor de la prevención de los delitos.

Ahora bien, también cabe la posibilidad de crear un sistema que podríamos denominar “mixto”, que tuviera la siguiente composición:

a) Órgano con funciones exclusivas

Nuestro consejo sería crear una dirección general, con partida presupuestaria independiente, a cuya cabeza estuviera un reputado profesional con experiencia y conocimientos acreditados en esta materia contratado específicamente para desarrollar esta función.

No puede haber un mejor argumento a la hora de intentar hacer valer en sede jurisdiccional la exención de responsabilidad, que haber contratado ad hoc a un profesional de perfil alto, experto en estos temas, al que se le dote de todos los medios materiales y humanos necesarios, para crear un departamento de cumplimiento normativo, según su propio criterio y en base a su experiencia.

b) Vigilancia y supervisión de este órgano por el Comité de Auditoría.

Me parece una solución muy atrayente que esta dirección general trabaje bajo la supervisión del Comité de Auditoría de la Compañía.

La supervisión no tiene por qué significar dependencia jerárquica. La labor del Comité sería en todo caso, vigilar y supervisar la actuación del órgano de cumplimiento normativo, que reportaría directamente en todo caso ante el Consejo de Administración para garantizar su independencia.

Este Comité de Auditoría presenta ciertas características que lo hacen idóneo para desempeñar estas funciones, debido a que la mayoría de sus componentes deben ser consejeros no ejecutivos del Consejo de Administración y tampoco deben mantener relación contractual por causa distinta de la condición por la que se les nombre. Además son nombrados por el Consejo de Administración y al menos uno de los miembros será independiente y designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas.

Por otro lado, entre las competencias que la Ley del Mercado de Valores señala que debe de tener como mínimo, algunas se asemejan bastante a las funciones del órgano de cumplimiento penal: por ejemplo, informar a la Junta General, Asamblea General u órgano equivalente de la entidad de acuerdo con su naturaleza jurídica sobre las cuestiones que se planteen en su seno, en materia de competencia; supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna, en su caso y los sistemas de gestión de riesgos, así como discutir con los auditores de cuentas o sociedades de auditoría las debilidades significativas del sistema de control interno detectadas en el desarrollo de la auditoría; supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada, etc.

Aunque pudiera pensarse que se daría un solapamiento o duplicidad de funciones, entiendo que ello no sería así, porque el fin de cada uno de los órganos sería distinto.

D. Víctor García García
Socio Director de Lex Defense (@LexDefense)

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